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第三，在案件当时，参加录用选考并获得复试企业内定预告的学生不少，原告本身也获得了其他两个企业的内定。

当然，差异的背后并不能完全掩盖二者的共同之处：两种模式在决定是否适用执法和解时都坚持了已经调查并初步掌握违法行为证据的标准。{10}46 2.维护社会公共利益的需要。

例外是事物客观规律的特殊规定，具有个别性和偶然性。日本公平交易委员对于违法事件的调查有任意调查和正式调查两种。为了防止行政相对人寻租公权力或者为了防止行政机关追求执法简便而简单执法，泛化和解适用，规定行政执法和解制度适用的程序性前提条件。3）行政机关依据相关法律规定，对案情复杂、疑难的案件，可以商请公安机关介入。因此，可以设立一个临时性的专业监督机构进行监督。

但是当出现以下情形时：（1）没有足够证据证明违法事实，但是根据已收集到的证据仍有违法的嫌疑。2）这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明。由于深知公意的虚妄，[84]西耶斯始终坚持代议制是形成国民意志的唯一手段，因为分散的人民不能形成共同意志，所以它也不能制定任何法律。

（2）抵制危险的激情，提出修宪议案。他表示，这两种权利是一切人权的基础和源头。第二，它是劳动分工原理在政治领域的自然延伸。譬如，在《奥尔良公爵给其选区代表们的指示》里，西耶斯指出制宪权与宪制权的区分可以防止立法代表形成特殊的利益。

[86]为了避免法国的解体，人民应当赋予代表们以充分的信任。而一切凌驾于普通法之上，靠渔利他人劳动成果的人，都是特权者。

西耶斯的制宪权理论可分解成为谁来制宪、为何制宪以及如何制宪等三个问题，其答案分别体现为它的三个基本特征：制宪权的决断性来自其专属于国民的特性，它的有限性产生于其捍卫人权的正当性，它的规范性则取决于其行使对代议机构的依赖性。关键词:  西耶斯 制宪权 谁来制宪 为何制宪 如何制宪 引言 随着卡尔•施密特和汉斯•凯尔森之争在汉学界的不断升温，中国宪法学者也出现了政治宪法学和规范宪法学的分野，[1]对制宪权问题上的认识也产生了严重的分歧。[9]按照施密特的理解，法国革命制宪的关键是对谁来决断和决断什么作出了明确的回答。奥尔良公爵摄政时期，布兰维利耶（Boulainvilliers）对绝对王权理论进行了猛烈的抨击，他不仅抨击国王及其大臣褫夺了贵族权力，也批评了王权解放农奴、分封贵族、让教士和第三等级参政等做法。

由此可见，代议原则本身并不能成为制宪权的规制对象，后者能够改变的只是政治代表们制定的法令。Opinion de Sieyès, sur plusieurs articles des titres IV et V du projet de constitution, prononcée à la Convention le 2 thermidor de lan troisième de la République，in Oeuvres de Sièyes, tome 3，40, p.7. [68]参见注[49]，第93页。历史并不靠谱，理性才是评判政治合法性的唯一标准。因此，每个健全的人都与生倶来地拥有社会交往的本能，[46]是一个社会的动物。

[31] See Georges Gusdorf, La conscience révolutionnaire: les idéologues, Paris, Payot,1978, pp.191-192. [32]在革命前夕的政治大辩论中，反历史主义的政治思潮逐渐抬头。初级议会对宪法审查委员会的修宪草案进行表决，决定是否启动修宪程序。

进入专题： 西耶斯 制宪权 。我们不能因为人权对制宪权的内在约束，就仓促断言制宪权具有规范性。

[25] 西耶斯猛烈抨击了贵族和王权诉诸历史，捍卫特权的做法。[93]在西耶斯的协同体系里，保民院和政府分别代表人民的两种不同利益诉求，发挥提案工厂的作用，而一院制立法机关则扮演类似于最高法院的角色，仔细聆听、公正判断，并制定合乎理性、体现人民利益的法律。[52]毋庸置疑，进行联合的人们愿意生活在社会状态里，并希望享受它带来的好处。历史的吊诡就在于，开启革命的人终结了革命，提出国民制宪原则的人却亲手建立了专制。他认为，消灭特权等级对法国社会百利而无一害，第三等级现在是什么？是一切，是被束缚被压迫的一切。法国的乔治•索雷尔（Georges Sorel），意大利的维弗雷多•帕累托（Vilfreto Pareto）、德国的罗伯特•米歇尔斯（Roberto Michels）以及卡尔•施密特等仇恨议会制的思想家成为人们竞相追捧的对象。

不过，修宪议会的召开必须遵守一些特殊条件：修宪议会在制宪期间不得拥有任何宪制权，在修宪完毕后应立即解散。[11]在西耶斯的笔下，人民和国民是同义词，但国民（nation）的使用频率远远高于人民。

然而，西耶斯的制宪权理论更为复杂：人民或国民[11]拥有制宪权，他们选举制宪代表，制宪代表对政府形式作出决断。[16] 由于第三等级是社会财富的创造者并构成人口的绝大多数，[17]西耶斯很容易得出一个结论：法国摆脱战争状态，重建社会和平的唯一出路就是消灭特权，把特权者尤其是贵族驱逐出境。

一个明显的例子就是，双方对法国革命领袖伊曼纽埃尔•西耶斯（Emanuel Sieyès）神甫的制宪权理论作出了不同解释，并据此对中国宪政作出了天壤有别的诊断。[2]青年学者王建学通过分析人权与制宪权之间的内在关联，阐明了西耶斯制宪权理论的规范性，并主张宪法学研究应当有效地融人人权话语。

联合产生的社会不会削弱、减少其私有的手段，反而会借助道德能力和物质能力的重大发展，拓展它们，丰富它们……既然在社会状态中，人增加了自己的道德与体力的手段，既然它帮助个人消除了使用这些手段的后顾之忧，那么认为自由在社会状态下将变得更充分、更完整，认为它在所谓的自然状态下不可能变得更充分、更完整的观点，乃是正确的说法。[19] Antonio Negri, Le pouvoir constituant. Essai sur les alternatives de la modernité, traduit par étienne Balibar et F. Matheron, Paris, PUF,1992, p.283. [20] Paul Bastid, Lidée de constitution, Paris, Economica,1985, p.10. [21] See Olivier Beaud, La puissance de lEtat, Paris, PUF,1994, p.180. [22] See André Lemaire, Les lois fondamentales de la monarchie fran?aise, Paris, Albert Fontemoing,1907, pp.197-210. [23][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆2002年版，第165页。除了西耶斯，拉博•圣艾田（Rabaut Saint-Etinne）也是一个激进的反历史主义者，喊出了历史不是我们法令的口号。路易十六宣布召开三级议会以后，许多贵族主张沿袭1614年三级会议，反对增加第三等级代表的人数，并抵制按照人头表决的议事方式。

西耶斯也认为，革命者必须明确立法权和行政权各自的权限，保障它们的独立，否则就不可能存在真正的自由。[43] See Sieyès, Préliminaire de la Constitution fran?aise. Reconnaissance et exposition raisonnée des droits de lhomme et du citoyen, Paris,1789, p.20. [44]参见注[43]，第27页。

[60]在《法国宪法》序言中，他强调公共权力必须服从法律、法规和规定，而不能作出任何的改变。而且，此种过渡还具备两个显著的特征：第一，每个人皆有利可图。

换言之，立法权、行政权和司法权等宪制权（pouvoirs constitués）必须要以制宪权（pouvoir constituant）的存在为前提。法国宪法委员会承认人权宣言具有宪法效力的事实，只能说明西方国家对人权观念的认识出现了重大的变化，但并不表明自然权利和人权的模棱两可性从此消亡了。

施密特和凯尔森及其各自信徒的长期争论，大大加深了人们对制宪权原则及其模棱两可性的认知。1799年，他选择拿破仑•波拿巴将军，发动雾月政变，推翻了1795年宪法及其建立的督政府体制。[87]由此，我们便能理解西耶斯为什么要反对国王否决权、强制委托和直接民主制，为什么可以信誓旦旦地宣称：人民或国民只能拥有一种声音，即国民立法机关的声音。对于理解制宪权的决断内容的先在性和有限性而言，没有什么比论述西耶斯的社会契约理论更为重要。

为了避免奴役的产生，西耶斯主张劳动合同的期限最多不得超过五年。[65]制宪权不能而且也无法规制国民社会生活的全部内容，因为无论个人，抑或家庭，都不愿把其私人生活、个人幸福或家庭幸福变成公共事物。

譬如，卡尔•施密特大张旗鼓地强调制宪权的人民归属，不遗余力地鼓吹人民决断，将之界定为一种从无到有的绝对决断，却全然不顾决断的内容是否正当、决断的程序是否合法。[1]在中国大陆宪法学界，政治宪法学的主要代表人物是陈端洪教授（陈端洪：《一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第1-45页），而林来梵教授则是规范宪法学的重要捍卫者（林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版）。

代议制兼具选举、分工和协商的三种功能，三者缺一不可。而且，它的规范维度和代议制密切相关。